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Besprechung der Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 08.02.11 „S-Bahn-Leistungen müssen künftig ausgeschrieben werden“, in: Unternehmerin Kommune + Forum Neue Länder, März 2011

Dienstleistungen im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) unterliegen grundsätzlich dem Vergaberecht, sowohl hinsichtlich der Ausschreibungspflicht als auch des Rechtschutzes. Das „jüngere" Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verdrängt insoweit die Vorschriften des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG).

Im Jahre 2004 hatte der Verkehrsverbund Rhein‑Ruhr (VRR) mit der DB Regio einen Verkehrsvertrag über 44 Millionen Schienenkilometer bis 2018 abgeschlossen. Gut 40 Prozent des Netzes entfielen auf S-Bahn-Leistungen. Die übrigen Schienenkilometer betrafen RE‑ und RB-Leistungen und sollten während der Laufzeit teilweise neu im Wettbewerb vergeben werden. Der Vertrag sah vor, dass die DB Regio die vollen Entgelte der Kunden erhält und zudem durch den Verkehrsverbund Rhein-Ruhr unterstützt wird. Die Finanzierung über das Land Nordrhein-Westfalen sollte dabei überwiegend aus Bundeszuwendungen für den ÖPNV laufen. Diese Zuschüsse an die DB Regio waren beinahe doppelt so hoch wie deren Fahrkartenerlöse. Nach Kürzung der Bundeszuwendungen im Jahre 2006 kam es allerdings zu Streitigkeiten

zwischen den Vertragsparteien. Ende 2009 einigten sich die Beteiligten und schlossen einen Änderungsvertrag zum bisherigen Verkehrsvertrag. Nach diesem Vertrag sollte die DB Regio bis 2023 die S-Bahn-Linien 1 bis 11 bedienen und neue Fahrzeuge beschaffen. Gegen den direkten Abschluss dieses Vertrages wehrte sich die Abellio Rail NRW GmbH. Das Tochterunternehmen der Niederländischen Staatsbahn war vornehmlich an einer Übernahme der Linie 5 ab dem Jahr 2018 interessiert. Vor der Vergabekammer in Münster wurde diesem Einspruch entsprochen – eine Entscheidung die der Bundesgerichtshof (BGH) nun höchstrichterlich bestätigte. Der zuständige X. Zivilsenat erklärte den Änderungsvertrag für unwirksam und verpflichtete den Verkehrsverbund Rhein-Ruhr, SPNV-Leistungen ab 2018 nur im Rahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens zu vergeben.

Anwendbarkeit des Vergaberechts und Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens

Eine der Hauptfragen war, ob ein Nachprüfungsverfahren überhaupt zulässig ist. 2003 hatte das Brandenburgische Oberlandesgericht (OLG) entschieden, dass das Allgemeine Eisenbahngesetz mit § 15 Abs. 3 dem Vergaberecht als die speziellere Norm vorgehe. Nach dieser Regelung steht es einem öffentlichen Auftraggeber frei, Eisenbahnverkehrsleistungen öffentlich auszuschreiben oder formlos zu vergeben. Entscheidet sich ein Auftraggeber für letzteres, würde ein Nachprüfungsverfahren von vornherein entfallen. Das OLG Düsseldorf als Beschwerdegericht war jedoch der gegenteiligen Auffassung, dass das Nachprüfungsverfahren hier zulässig sei. Aufgrund dieser Divergenz in den Richtersprüchen wurde das Verfahren nach § 124 Abs. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen an den Bundesgerichtshof (BGH) abgegeben.

Der BGH stimmte dem OLG Düsseldorf mit ausführlicher Begründung zu: Das 1993 in Kraft getretene Allgemeine Eisenbahngesetz sei älter als das Vergaberechtsänderungsgesetz von 1998 und würde daher als lex prior zurücktreten. Damit erklärt der BGH das Vergaberecht bei der Vergabe von SPNV-Leistungen grundsätzlich für anwendbar. Die weitere Entscheidung entspricht im Grunde der ständigen Rechtsprechung von BGH und Europäischem Gerichtshof (EuGH).

Der Auftrag ist insbesondere nicht als Dienstleistungskonzession einzustufen. Nach Rechtsprechung des EuGH ist für eine solche Konzession charakteristisch, dass der Konzessionär zumindest wesentlich das Betriebsrisiko übernimmt. Da die Zuzahlungen etwa 64 Prozent der anfallenden Gesamtkosten abdecken, konnte dies im aktuellen Fall nicht konstatiert werden.

Pflicht zur Ausschreibung von Leistungen im SPNV

Die Vertragsänderung kommt einer freihändigen Vergabe ohne Ausschreibung gleich. Die Rechtmäßigkeit dieses Vertrages lässt sich laut BGH nicht hinreichend mit dem Zweck einer Streitbeilegung zwischen den Parteien begründen. Die Laufzeitverlängerung um fünf Jahre stellt keinen unbedeutenden Nachtrag dar, der in der vergaberechtsfreien Disposition des Auftraggebers stehen würde. Weitere speziell für Eisenbahnen relevante Aussagen traf der BGH zur Frage der Anwendbarkeit von § 4 Abs. 3 Nr. 2 der Vergabeverordnung. Danach sei bei Verträgen bis zwölf Jahren eine freihändige Vergabe zulässig, wenn ein wesentlicher Teil der Leistungen während der Laufzeit ausläuft und im Wettbewerb vergeben wird. Dazu und allgemein für zukünftige Aufträge im SPNV ist festzustellen, dass es sich hierbei um eine Übergangsregelung handelt, die nach Art. 2 der 1. Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung vom 07.11.2002 am 31.12.2014 außer Kraft tritt. Im Hinblick darauf entschied der BGH, dass ein Auftraggeber von der Möglichkeit der freihändigen Vergabe nur einmal Gebrauch machen darf. Dies war im Falle des Änderungsvertrages erschöpft.

Schon jetzt steht fest, dass die Grundsatzentscheidung des BGH erhebliche Auswirkungen auf den SPNV haben wird. In den nächsten Jahren werden Verkehrsverträge über mehrere Millionen Schienenkilometer auslaufen und somit Aufträge in Milliardenhöhe zu vergeben sein. Die Deutsche Bahn spricht von „mehr als 30 aktuell bevorstehenden direkten Streckenvergaben". Eine Reihe von Aufgabenträgern hatte schon zuvor den Weg der wettbewerblichen Vergabe zur Erzielung von qualitativ hochwertigen Leistungen zu wirtschaftlichen Bedingungen gewählt. Durch die aktuelle Entscheidung wird dies nun zur umfassenden Pflicht.

Damit ist ein wichtiger Schritt hin zu einer transparenten Vergabe und fairem Wettbewerb getan.