Vergabe nach Losen: Wann darf der Auftraggeber Rabatte berücksichtigen?

Das OLG Frankfurt am Main und das OLG Düsseldorf haben sich in Bezug auf die Zulässigkeit rabattierter Loskombinationen in Vergabeverfahren eindeutig positioniert: Rabattierte Loskombinationen verstoßen nicht per se gegen den Mittelstandsschutz und sind, sofern bestimmte Voraussetzungen eingehalten werden, auch zulässig.

Grundsätzlich gilt im Vergaberecht zum Zwecke der Förderung des Mittelstandschutzes der Grundsatz der Losaufteilung nach § 97 Abs. 4 GWB. Danach sind Vergaben so zu konzipieren, dass die Interessen mittelständischer Unternehmen Berücksichtigung finden und die Beteiligung mittelständischer Unternehmen an Vergabeverfahren gefördert wird. Durch die Losaufteilung soll die Teilnahme kleinerer und mittlerer Unternehmen an Vergabeverfahren gefördert werden. In diesem Zusammenhang wurde in der Vergangenheit häufig die Frage diskutiert, ob vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Losaufteilung ein Unternehmen einen Rabatt für den Fall des Zuschlags auf mehrere Lose überhaupt anbieten darf.

Frage zur Zulässigkeit rabattierter Loskombinationen

Über die Frage der Zulässigkeit rabattierter Loskombinationen (sog. Koppelungsnachlass) wurde in Rechtsprechung und Literatur in der Vergangenheit heiß diskutiert. Eine Ansicht sah durch die Gewährung des Koppelungsnachlasses den Grundsatz des Mittelstandschutzes quasi ausgehebelt und sprach sich gegen die Zulässigkeit aus. Eine andere Ansicht hingegen sah im Koppelungsnachlass keinen Vergabeverstoß mit dem Argument, dass der Grundsatz der wirtschaftlichen Beschaffung, der dem Auftraggeber durch den Rabatt den Zuschlag auf einen günstigeren Preis ermöglicht, über dem Grundsatz des Mittelstandschutzes stünde und daher zulässig sei.

Das OLG Frankfurt und das OLG Düsseldorf zum Koppelungsnachlass

Das OLG Frankfurt am Main und das OLG Düsseldorf haben sich in ihren Beschlüssen (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 09.05.2017 – 11 Verg 5/17 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018- Verg 54/17) hierzu klar geäußert: Nach Ansicht des OLG Frankfurts sind rabattierte Loskombinationen zulässig. Voraussetzung sei allerdings:

1. dass die Regelungen zur Wertung der Rabatte in den Ausschreibungsunterlagen transparent bekannt gemacht wurden, und
2. dass das ggf. rabattierte Angebot in allen Einzellosen der Loskombination das jeweils günstigste ist.

In seiner Entscheidung ging das OLG auf das Erfordernis der Abwägung zwischen dem Grundsatz der wirtschaftlichen Beschaffung und dem Grundsatz des Mittelstandschutzes ein und formulierte folgenden Leitsatz:

Bei der gebotenen Abwägung dieser beiden Grundsätze bestehen keine Bedenken, den von einem Bieter für den Fall des Zuschlags von Loskombinationen eingeräumten Rabatt bei der Wertung von Einzellosen zu berücksichtigen und den Zuschlag für das konkrete Los auch dann auf das rabattierte Angebot zu erteilen, wenn der Rabatt davon abhängig ist, dass auch weitere Lose beauftragt werden - vorausgesetzt, dass die - ggf. rabattierten - Angebote des betreffenden Bieters in allen Einzellosen der Loskombination die jeweils günstigsten sind.

In seinem Beschluss vom 28.03.2018 nahm sodann das OLG Düsseldorf den Nachprüfungsantrag eines Antragstellers zum Anlass, auf die Entscheidung des OLG Frankfurt direkten Bezug zu nehmen. Der Antragsteller rügte die Intransparenz der Preisbewertungsmethodik sowie die Wertung zum Koppelungsnachlass. Interessant war im Hinblick auf den Sachverhalt, dass der Auftraggeber als Formulierung zur Preisbewertung in seinen Vergabeunterlagen einen Teil des oben zitierten Leitsatzes des Frankfurter Senats verwendete. Das OLG Düsseldorf ging in seinem Beschluss auf die tragenden Leitsätze des OLG Frankfurt ein und sah einen Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz als nicht gegeben an. Das OLG Düsseldorf stimmte dem Frankfurter Senat in seinen Kerninhalten zu.

Fazit

Die jüngsten Entscheidungen der Senate deuten darauf hin, dass sich in Bezug auf Koppelungsnachlässe eine eindeutige und ständige Rechtsprechung zur Zulässigkeit rabattierter Loskombinationen bei Auftragsvergaben entwickelt. Kombinationsrabatte stehen dem Mittelstandsschutz nach Ansicht der Senate grundsätzlich nicht entgegen. Dabei stellt das Erfordernis, dass die ggf. rabattierten Angebote in allen Einzellosen der Loskombination die jeweils günstigsten sein müssen, eine durchaus geeignete Möglichkeit dar, den Grundsatz der wirtschaftlichen Beschaffung und den Grundsatz des Mittelstandsschutzes in Einklang zu bringen.