Welche Auswirkungen ergeben sich auf das Akteneinsichtsrecht im Vergabeverfahren.

Was Sie über den Schutz von Geschäftsgeheimnissen wissen sollten

Am 26. April 2019 ist das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) in Kraft getreten. Mit diesem Gesetz hat der deutsche Gesetzgeber die EU-Geheimnisschutzrichtlinie umgesetzt. Das GeschGehG bringt eine umfassende Neuregelung des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen einschließlich Know-how – jedoch verbunden mit erheblichen Handlungsanforderungen an Inhaber von Geschäftsgeheimnissen. Im Gegenzug gewährt das Gesetz einen besseren Rechtsschutz im Fall der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen.

In mehreren Blogs geben wir einen Überblick über die Neuregelung. Dieser dritte Beitrag beschreibt, welche Auswirkungen sich auf das Akteneinsichtsrecht im Vergabeverfahren ergeben.

Geschäftsgeheimnisse und Vergabeverfahren

Geschäftsgeheimnisse gehören zur „DNA“ eines Unternehmens. Hinter dem Begriff des Geschäftsgeheimnisses verbergen sich unter anderem Bilanzen, Kalkulationen, Kundendaten, Algorithmen, Strategien und Rezepturen. Im Kontext des Vergaberechts ist insbesondere an Angebote anderer Bieter mit Preisblättern, technischen Daten, Konstruktionszeichnungen, weitere Ausführungsdetails oder Nebenangebote zu denken.

Über § 165 Abs. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) werden Geschäftsgeheimnisse auch im Verfahren vor den Vergabekammern geschützt. Danach hat die Vergabekammer die Akteneinsicht zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen geboten ist. Dazu zählen insbesondere der Geheimnisschutz oder die Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen.

Nach der Systematik des Gesetzes stellt § 165 Abs. 2 GWB eine Ausnahme zum grundsätzlich uneingeschränkten Recht auf Akteneinsicht der Beteiligten dar (§ 165 Abs. 1 GWB). Dies ist dazu bestimmt, dem effektiven Bieterrechtsschutz sowie der Transparenz im Vergabeverfahren zu dienen. Regel und Ausnahme des § 165 GWB stehen in einem Spannungsverhältnis.

Spannungsverhältnis zwischen Akteneinsichtsrecht und Geheimnisschutz

Das Spannungsverhältnis zwischen dem grundsätzlich uneingeschränkten Akteneinsichtsrecht (§ 165 Abs. 1 GWB) und dem Geheimnisschutz (§ 165 Abs. 2 GWB) wurde bislang in der Literatur und vor Gerichten zum Teil sehr unterschiedlich aufgelöst. Weitgehende Einigkeit herrscht insoweit, als sich der Umfang des Akteneinsichtsrechts von vornherein nur auf das zur Rechtsdurchsetzung Erforderliche – d. h. auf die entscheidungsrelevanten Akteninhalte – beschränkt ist.

Aus dieser eingeschränkten Interpretation des § 165 Abs. 1 GWB resultieren bereits jetzt de facto hohe Anforderungen an das Akteneinsichtsrecht im Vergabeverfahren. Insofern statuiert § 165 Abs. 2 GWB mit seinen Voraussetzungen an das Akteneinsichtsrecht nur eine zusätzliche Hürde. Danach ist die Akteneinsicht zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen geboten ist. Als wichtige Gründe ausdrücklich genannt werden der Geheimnisschutz sowie die Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen.

Wie sich die Änderung der Definition eines Geschäftsgeheimnisses im Sinne des § 165 Abs. 2 GWB auf das Akteneinsichtsrecht im Vergabeverfahren auswirkt, erfahren Sie im Folgenden.

Änderung der Definition: Was ist ein Geschäftsgeheimnis?

Vor Inkrafttreten des GeschGehG fehlte eine gesetzliche Definition des Geschäftsgeheimnisses. In der Diktion des Bundesverfassungsgerichtes werden bislang als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse alle auf ein Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände und Vorgänge bezeichnet, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. Die Tatsache soll dabei nach dem bekundeten oder erkennbaren Willen des Inhabers geheim gehalten werden und für die Wettbewerbsfähigkeit des Inhabers eine erhebliche Bedeutung haben, weil ihre Offenbarung konkrete nachteilige Folgen für die Wettbewerbsfähigkeit des betroffenen Unternehmens oder wirtschaftliche Schäden erwarten lässt.

Betriebsgeheimnisse umfassen im Wesentlichen technisches Wissen im weitesten Sinne; Geschäftsgeheimnisse betreffen vornehmlich kaufmännisches Wissen. Im Allgemeinen wird das Geschäftsgeheimnis aber als Oberbegriff anerkannt.

An die Voraussetzungen dieser Definition des Geschäftsgeheimnisses wurden bislang keine hohen Anforderungen gestellt. So genügte es, eine Informationals Geschäftsgeheimnis zu kennzeichnen. Außerdem konnte sich der Geheimhaltungswille sogar „aus der Natur“ der geheim zu haltenden Tatsache ergeben und musste sich nicht durch objektive Maßnahmen manifestieren.

Nunmehr setzt die Definition des Geschäftsgeheimnisses in § 2 Nr. 1 GeschGehG voraus, dass die Information Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen ist. Damit rückt das bislang subjektive Element eines Geschäftsgeheimniswillens zugunsten eines objektiven Elements in den Hintergrund. Das Erfordernis angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen stellt eine Obliegenheit dar; wird ihr nicht nachgekommen, verliert eine Information ihren Geheimnisschutz.

Was sind „angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen“?

Was genau sich hinter dem Begriff der angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen verbirgt, lassen sowohl der deutsche Gesetzgeber als auch der europäische Richtliniengeber offen. Anhaltspunkte für die Auslegung des Begriffs ergeben sich in erster Linie aus dem Wortlaut des § 2 Nr. 1 GeschGehG und der entsprechenden Entwurfsbegründung. Eine Übersicht konkreter rechtlicher, technischer und organisatorischer Maßnahmen finden Sie in unserem ersten Beitrag der Reihe zum neuen Geschäftsgeheimnisgesetz. An dieser Stelle soll lediglich auf die auch im Vergaberecht hohe Bedeutung der Dokumentation angemessener Schutzmaßnahmen hingewiesen werden. Denn wenn es zum Schwur kommt, trägt der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses die Darlegungs- und Beweislast für die Umsetzung und Einhaltung angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen.

Welche Auswirkungen ergeben sich für das Akteneinsichtsrecht im Vergabeverfahren?

Mit dem Inkrafttreten des § 2 Nr. 1 GeschGehG ändert sich die Definition des Geschäftsgeheimnisses im Sinne des § 165 Abs. 2 GWB. Der in beiden Normen enthaltene Begriff des Geschäftsgeheimnisses ist gleich auszulegen (Stichwort: Einheitlichkeit der Rechtsordnung).

Bislang prüft die Vergabekammer nach einem Antrag auf Akteneinsicht zunächst, ob die begehrte Information überhaupt entscheidungserheblich ist und keine andere Möglichkeit der Sachaufklärung besteht (siehe oben Ausführungen zu § 165 Abs. 1 GWB). Erst dann erfolgt die Prüfung der Voraussetzungen des § 165 Abs. 2 GWB. Die Vergabekammer hört dazu den von der Offenlegung Betroffenen an, der nach dem allgemeinen prozessrechtlichen Grundsatz das Vorliegen der für ihn günstigen Umstände darlegen muss, hier also das Vorliegen der Voraussetzungen des Geschäftsgeheimnisses,. Das bloße Berufen auf ein Geschäftsgeheimnis ohne nähere Bezeichnung und Erläuterung genügt nicht.

Hier liegt das Einfallstor der neuen Definition eines Geschäftsgeheimnisses mit dem Erfordernis angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen. Folgt man der Logik der bisherigen Spruchpraxis der Vergabesenate – es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dies nicht zu tun –, dann verschärft sich zukünftig die Rechtslage für den von der Offenlegung Betroffenen. Er muss darlegen und letztlich beweisen, angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen getroffen zu haben.

Zu diesem Übel kommt folgendes hinzu: Wie nach der bisherigen Rechtslage gilt weiterhin, dass selbst bei Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses ein Akteneinsichtsrecht nicht grundsätzlich zu verneinen ist. Vielmehr nehmen die Vergabekammern eine Abwägung vor, ob und wie weit die Versagung des Akteneinsichtsrechts geboten ist. Dabei stehen sich das Offenlegungs- und das Geheimhaltungsinteresse gegenüber. Anders als bei Privatpersonen gibt es hierbei keinen absolut geschützten Kernbereich, sodass grundsätzlich alle Geschäftsgeheimnisse von einer Offenlegung betroffen sein können.

Weder dem Offenlegungs- noch dem Geheimhaltungsinteresse kommt prinzipiell ein Vorrang zu; entscheidend ist die Beurteilung des Einzelfalles. Dabei ist zugunsten des Inhabers des Geschäftsgeheimnisses insbesondere zu berücksichtigen, welche Nachteile er im zukünftigen Wettbewerb durch die Offenlegung wahrscheinlich erleiden könnte. Er hat deshalb aufzuzeigen inwieweit seine Stellung im zukünftigen Wettbewerb außerhalb des konkreten Nachprüfungsverfahrens dadurch beeinträchtigt sein könnte, dass der Gegner Kenntnis von den fraglichen Informationen hat. Dieser Vorgang ist heikel, weil das Geschäftsgeheimnis durch die möglichst konkrete Darlegung nicht offenbart werden soll. Als hilfreich kann sich bei dieser Argumentation das unternehmerische Konzept zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen und seine Dokumentation erweisen (siehe dazu auch Teil 1 unserer Reihe zum GeschGehG).

Fazit und Ausblick

Die neue Definition des Geschäftsgeheimnisses durch das GeschGehG stellt höhere Anforderungen an den Schutz von Geschäftsgeheimnissen. Ein Geschäftsgeheimnis liegt nunmehr nur noch dann vor, wenn die Information auch durch angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen geschützt wird. Was sich hinter diesem Begriff verbirgt, bleibt aufgrund fehlender Definition durch den Gesetzgeber letztlich durch die Gerichte zu bestimmen.

Ausgehend von Erfahrungen mit den Vorbildnormen des § 2 Nr. 1 GeschGehG schlagen wir konkrete rechtliche, technische und organisatorische Maßnahmen vor. Dabei ist die Bedeutung der Ausarbeitung, Implementierung und Dokumentation eines Geheimschutzkonzeptes noch einmal zu unterstreichen. Unternehmen, die an Ausschreibungen teilnehmen, ist im Hinblick auf die Sicherung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse in möglichen Nachprüfungsverfahren dringend anzuraten, sich für die Darlegung getroffener Maßnahmen nach GeschGehG zu wappnen.

Hinweis: Dieser Blogbeitrag fasst die Inhalte unseres Aufsatzes in der NZBau 10/2019 zusammen.