Was tun, wenn der öffentliche Auftraggeber wegen Corona einen schon bezuschlagten öffentlichen Auftrag anpassen muss?

Der Beschaffungsbedarf muss angepasst, Fristen verlängert oder verschoben werden: Die Folgen der Pandemie sind zum Teil drastisch und erfordern extrem flexibles Handeln. Aber haben öffentliche Auftraggeber, die an das Vergaberecht gebunden sind, diese Flexibilität?

Wann sind Vertragsänderungen ausschreibungspflichtig?

Grundsätzlich erfordern wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit ein neues Vergabeverfahren. Nach § 132 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 lit. a–c GWB liegt eine wesentliche Vertragsänderung regelmäßig vor, wenn durch die Änderung Bedingungen eingeführt werden, die mit Blick auf das ursprüngliche Vergabeverfahren dazu geführt hätten, dass andere Bewerber oder Bieter hätten zugelassen werden können (lit. a), die Annahme eines anderen Angebots möglich geworden wäre (lit. b) oder zum Interesse weiterer Teilnehmer am Vergabeverfahren geführt hätten.

Ausnahme von der Ausschreibungspflicht wegen höherer Gewalt?

Eine Vertragsänderung ist aber unabhängig davon nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GWB zulässig, wenn die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert.

Die Gesetzesbegründung nimmt inhaltlich ohne ausdrücklichen Hinweis auf Erwägungsgrund 109 der RL 2014/24/EU Bezug. Erwägungsgrund 109 stellt klar, dass sich öffentliche Auftraggeber mit externen Umständen konfrontiert sehen können, die sie zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung nicht absehen konnten, insbesondere wenn sich die Ausführung des Auftrags über einen längeren Zeitraum erstreckt. In diesem Fall ist ein gewisses Maß an Flexibilität erforderlich, um den Auftrag an diese Gegebenheiten anzupassen, ohne ein neues Vergabeverfahren einleiten zu müssen. „Unvorhersehbare Umstände“ sind Umstände, die auch bei einer nach vernünftigem Ermessen sorgfältigen Vorbereitung der ursprünglichen Zuschlagserteilung durch den öffentlichen Auftraggeber unter Berücksichtigung der zur Verfügung stehenden Mittel, der Art und Merkmale des spezifischen Projekts, der bewährten Praxis im betreffenden Bereich und der Notwendigkeit, ein angemessenes Verhältnis zwischen den bei der Vorbereitung der Zuschlagserteilung eingesetzten Ressourcen und dem absehbaren Nutzen zu gewährleisten, nicht hätten vorausgesagt werden können.

Da nach allgemeiner Ansicht die Corona-Epidemie als Fall der höheren Gewalt einzuordnen ist, liegen jedenfalls Umstände vor, die der öffentliche Auftraggeber nicht vorhersehen konnte. Höhere Gewalt ist gemäß der Auslegung deutscher Gerichte ein betriebsfremdes, von außen herbeigeführtes Ereignis, das unvorhersehbar und ungewöhnlich ist und das mit wirtschaftlich erträglichen Mitteln nicht verhütet oder unschädlich gemacht werden kann.

Bekanntmachungspflichten beachten!

Zu beachten ist jedoch, dass diese Änderungen im Amtsblatt der Europäischen Union nachträglich bekannt zu machen sind. Fehlt die Bekanntmachung, beginnt die 30-tägige Frist des § 135 Abs. 2 nicht zu laufen. In diesem Fall wäre die Vertragsänderung noch 6 Monate nach Vertragsschluss von einem Mitbewerber angreifbar.

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